案情
2008年1月，置地公司与龙驰公司签订甲市一开发项目转让协议，约定以现金方式出资设立投资公司。新公司成立后，置地公司负责建账将项目成本分离给投资公司，同时置地公司将项目用地按竞得土地摘牌价格评估作价后入股投资公司。2008年2月，置地公司与龙驰公司作为股东成立了投资公司。2009年11月，双方签订补充协议，约定：拟对置地公司竞得的相关地块进行调整挂牌，由置地公司组织龙驰公司、投资公司对此次挂牌项目进行联合摘牌，以最终达到将项目土地使用权证办到投资公司名下的目的。
2009年12月，甲市国土资源局与置地公司、龙驰公司和投资公司签订了成交确认书，上述三公司联合竞得该宗项目的国有建设用地使用权，挂牌面积为9万平方米。
2009年12月，置地公司以该宗地上在建的578套房屋为抵押向银行贷款，并办理了上述在建工程的抵押权登记。
2011年4月起，投资公司陆续取得了该宗地的国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设规划许可证等。
2012年11月，因置地公司与银行间的借款纠纷，省高院作出的民事判决中确认，置地公司偿还借款本金及利息；置地公司到期未履行给付义务时，银行有权对已设定抵押的在建房屋折价或拍卖、变卖后的价款优先受偿。
投资公司遂向省高院提起诉讼，请求撤销判决中的上述内容。其认为：置地公司办理抵押登记时的申请材料已作废，其抵押登记为虚假登记；在建工程应当与土地使用权一同抵押；自己在挂牌取得该宗地后，已为涉案578套房屋的实际所有权人。省高院认为，该在建工程抵押登记形式要件齐备，并无瑕疵，也无证据证明建设银行就涉案房屋的抵押权的设立存在不当之处，判决驳回了投资公司的诉讼请求。投资公司不服，提起上诉，最高院的二审维持了原判。
评析
问题一：银行是否取得涉案在建工程的抵押权？
依据《物权法》第一百八十七条规定，以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。置地公司已经以包括涉案在建工程作为抵押物，与银行签订了抵押合同，并于2009年12月在房产部门办理了抵押登记。此时银行就取得了对涉案578套在建工程的抵押权。
问题二：置地公司申请材料中的国有土地使用证等材料作废是否影响抵押权的效力？
自2011年起，投资公司陆续取得了涉案宗地的国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设规划许可证。投资公司以此主张，置地公司办理抵押登记时所持有的国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设规划许可证是作废的，置地公司进行了虚假的抵押登记。对此，法院在审理中认为，办理抵押登记时，对于材料是否齐全、是否真实有效的审查权属于办理登记的行政部门。在行政部门已经做了抵押登记的情形下，投资公司若认为该登记行为有问题，可提起相应行政诉讼。在行政部门撤销登记之前，抵押权应视为合法有效。
问题三：土地使用权和在建工程是否必须一同抵押？
投资公司主张银行未将土地使用权和在建工程一同抵押，违反银监会规定，抵押权应为无效。《物权法》第一百八十二条就房地产抵押关系规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。但其中所涉建筑物是否包括在建工程，《物权法》并未进行确定。法院审理后也认为，现行法律、行政法规并没有关于在建工程和对应的土地使用权必须同时抵押、否则无效的强制性规定，投资公司的该项主张不能成立。
问题四：投资公司对涉案578套在建工程是否享有足以对抗银行抵押权的权利？
涉案578套在建工程包含在置地公司已经取得的项目土地证中，投资公司并非原始取得涉案的578套房屋所有权。
依据《物权法》第九条、第十六条、第十七条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；不动产权属证书是权利人享有不动产物权的证明。银行的抵押权设立于2009年12月，投资公司主张其在此之前已经成为涉案578套在建工程的所有权人，但其提交的成交确认书、土地出让金收据、施工合同等证据，均不属于不动产权属证书，不能作为享有不动产物权的证明，因此其主张不能成立。
投资公司虽提交了土地证，但该土地证取得于2011年，即抵押权设立在先，其取得土地使用权在后。基于抵押权的物上追及力，即使涉案578套在建工程所在范围内的土地包含在该土地证范围之内，投资公司的土地使用权也不能否定和对抗银行的抵押权。
（作者单位：广西国土资源宣传中心）
中国乡村发现网转自：中国国土资源报网 2016-08-04
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