一、引言
中国现行农村宅基地制度的特点是“集体所有，成员使用；一户一宅，限定面积；无偿分配，限制流转；长期占有，适时收回”，即农村宅基地（以下简称“宅基地”）的所有权属于农村集体经济组织（以下简称“集体”）。随着改革开放的深入推进，这套身份性和福利性的制度，逐渐表现出难以适应新时代农村经济社会的发展。2018年中共中央国务院出台《关于实施乡村振兴战略的意见》，提出实施宅基地三权分置的政策。笔者认为这是一条统筹宅基地的社会保障和经济效益功能的好路径。但宅基地三权分置中的三权到底是什么性质的产权？如何根据经济社会发展的需要，更合法理地进行产权建构？本文基于大陆法理论，论证宅基地三权分置的法理基础。
二、论宅基地三权的物权建构的必要性
宅基地三权分置政策的推出，是为了乡村振兴的需要，在现有乡村秩序总体稳定的前提下，有限度开放乡村社会，通过市民下乡、资本下乡和服务下乡，为乡村提供人才、资金和公共服务的支持。如果将流转出的使用权建构成债权，由于债权不能为土地抵押和土地再流转提出法律支持，使用权“可抵押、可流转”的政策目标就难以实现。如果流转出的使用权是债权，由于债权是对人权，法律对使用权人和资格权人提供的产权保护是较弱的，难以抑制交易的机会主义行为。如果单方毁约，受损方除按合同罚则获得补偿外，再无其他渠道弥补损失。对于经营主体来说，将大量人力、物力、财力投向宅基地和住房，如农民失信毁约，其损失只能得到部分补偿，投资经营将面临巨大风险。对于农户而言，由于受让方担心其失信毁约，宅基地获得投资的机会减少，价格更低，宅基地财产化的能力受到影响。因此，应将使用权设定为物权，由于物权为对世权，可以提供更强的产权保护。这种保护既有利稳定行为预期，吸引社会资本进入乡村，又有利于土地资本深化，吸引金融资本进入乡村。因此，农村宅基地和承包地三权分置的物权化建构是经济社会发展的必然选择，无非是在立法技术上如何进行法律表述的问题。
目前，有少数学者肯定了政策概念转换法律概念的可行性，并给出了转换的技术路径。比如，孙宪忠根据对德国物权法的研究，提出德国物权法存在着“所有权派生用益物权，用益物权派生次级用益物权”的法理路径，并指出农地经营权是土地承包经营权基础上的次级用益物权。笔者认同以孙宪忠为代表的学者们对农地承包权和经营权进行物权化建构的理论演化路径，但对宅基地三权的权利性质及建构逻辑提出不同的建构方案，并给出相应的法理解释。
三、论宅基地三权的物权性质与权能
大陆法体系最上位的物权种类包括所有权、用益物权、担保物权及作为准物权的占有制度。所有权是在法律限定的范围内对所有物的全面支配权，用益物权是对他人之物使用与收益的物权（包括地上权、永佃权、役权等大类），担保物权是以支配他人之物的交换价值而授予人信用的物权。应当特别指出，亚洲国家从欧洲引入物权制度时，役权制度方面只引入了地役权而删除了人役权。与此类似，中国同样欠缺人役权制度。笔者认为人役权制度是为了保障特定社会弱势人群的生存利益而在土地上设定的用益物权，负载着公平的社会价值，起着保障基本生存权益的特殊作用。当前，中国农村社会正处于日益开放但保障体系尚不健全的特殊历史时期，建构适应中国农村社会需要的人役权制度有着十分重要的现实意义。
1.所有权
所有权是自物权，具有占有、使用、收益、处分完整的权能。众所周知，中国农村土地集体所有制是在农民私有制基础上，经过社会主义改造等政治事件后历史性地形成的。这种历史背景，决定了土地所有权承载着互助共济、社区共治的政治功能。所有权必须为农民提供民生所必需的生活资料和生存保障。对于宅基地而言，主要是提供生活资料的功能，但也兼具提供生产资料的功能。生活资料的功能主要体现在为农民提供居住空间，生产资料的功能主要体现在为农村庭院经济和家庭小作坊、小车间提供空间承载。也正因为是把宅基地和农房作为农民维持基本生存的生活资料对待，适用了制度的公平原则，对宅基地的分配和供给采用无偿的方式，抑制了所有权的收益和处分的权能。随着乡村振兴战略的实施，作为农村存量建设用地的主要组成部分，必然要发挥承载农村二三产业发展的重要作用。因此，宅基地生产资料的功能将日益显现。笔者认为，宅基地的供给，如果是作为生活资料的供给，可以是无偿性的，不体现所有权的收益和处分权能，但如果是作为生产资料的供给，应当适用效率原则，发挥所有权的收益和处分权能。应当明确集体经济组织在宅基地使用权转让时按照一定比例分享流转收益，在征地补偿时参与收益分配。
2.资格权
资格权是基于农村集体组织的成员资格通过分配、继受、共同共有等三种方式取得宅基地的权利。那么，资格权到底是什么性质的权利？是人身权，还是财产权？由于资格权是基于集体成员资格这个身份基础获得的，因此有学者提出资格权的性质为人身权。但如果资格权为人身权，那么作为人身权的权利，又如何能在宅基地这个物上具有占用、使用和收益的权能呢？逻辑不通。笔者认为，资格权不是人身权，而是财产权。那么资格权到底是什么性质的财产权？追根溯源，通过系统考察欧洲各国物权法制度，笔者认为与资格权最为类似的物权种类是德国或瑞士的人役权种类下的土地负担。人役权是为特定人利益而设的役使他人之物的用益物权，它是一种具有人身依附性的用益物权种类，主要提供基本生活保障的功能，一般禁止流转，存续时间依赖权利人寿命。人役权设立的初衷是为了既没有继承权又没有劳动能力的人能够生有所靠、老有所养，具有占有、使用和收益的权能，处分权较小，是一种社会保障性质的物权建构。一般而言，欧洲大陆各国人役权有收益权、使用权和居住权等种类。资格权作为一种物权，不应具备占有和使用的权能，否则将与使用权中的占有和使用权能产生冲突。因此，资格权是仅具有收益和处分权能的用益物权。人役权中，仅具备收益和处分权能的物权种类就是土地负担。所谓土地负担，是指以他人的土地出产物中获得定期持续的给付的权利，起源于德国的养老权。德国农民年老退休后，将所有权转给儿女，在土地上设有土地负担以供养老人。资格权与土地负担是比较相似的。从收益权能来说，资格权是设立在使用权上的权利负担，因此，资格权人有权向使用权人获得约定的土地产出物，设立收益权能的目的就是要保障农民的基本居住权益，避免农民流离失所。无论使用权如何流转，资格权人都有定期向现有使用权人索要保障费用的权利。从处分权能来看，资格权人可以凭借资格权获得使用权，并可以自主决定是自己持有还是向外流转使用权，甚至可以进一步决定自己持有还是将资格权赠予、转让给直系亲属或集体经济组织成员。应当看到，正如土地负担制度是德国在农业经济时期为养老提供的一种社会保障一样，具有历史阶段性。资格权制度是历史阶段性产物，随着国家治理能力的提高和城乡社会保障体系的完善，资格权制度将逐步退出历史的舞台。
3.使用权
使用权是在集体所有的土地上建筑房屋及其附着物的权力，具有较为完整的占有、使用、收益和处分的权能。使用权是一种用益物权，大陆法体系中与之类似的物权种类是地上权或建筑权。既然使用权的重构是为了给城市的人员、技术和资金进入乡村提供渠道、载体和利益保障，那就要遵循城市市场经济的逻辑，即产权要清晰，缔约要自由，流转要顺畅。在有了资格权这种保障性物权建构提供社会兜底功能以后，经过重构的使用权应去身份化，赋予完整的流转处分权，允许农户通过转让、互换、赠予、继承、出租、抵押、入股等方式流转宅基地使用权。受让人在向所有权人和资格权人支付完全的经济对价后，可以独立对抗所有权和资格权，获得“准所有权”的地位。权能完整的使用权，为宅基地担保物权的实现提供了制度前提，为实业资本和金融资本进入乡村提供了条件。为实现“房住不炒”的政策目标，当前阶段还是应当对使用权能进行必要限制，严禁利用农村宅基地建设商品住宅、别墅大院和私人会馆，维护正常的土地管理秩序。
四、论宅基地产权的取得、流转和消灭
1.所有权
中国宅基地所有权的取得主要是基于社会主义改造和人民公社运动等政治过程来完成的，权利主体限定在农村集体经济组织。中国宪法禁止集体所有权的流转，为处理历史形成的插花地问题，实务中会开展农村集体组织间的土地调换，因此也称得上是一种所有权的实物流转。所有权的消灭主要由三类事件所触发：一是国家为公共利益的需要，征收集体的土地及房屋；二是地震、地质灾害等自然灾害损毁了土地；三是所有权人认为土地利用不经济，自动放弃土地所有权。
2.资格权
宅基地资格权基于集体经济组织成员身份取得，因此权利主体只能是集体组织成员。目前，集体经济组织成员身份的认定方式有多种实现形式，比如户籍、土地承包经营权花名册、村规民约等。笔者认为，在户籍改革深入推进和乡村社会日益开放的大背景下，应加快集体经济组织成员权的制度建构，以维护农民合法权益。根据人役权是针对特定人员设定的保障性私权建构，一般严格限定权利流转的惯例，宅基地资格权的流转应严格限定在直系亲属及集体经济组织成员之间，发挥集体经济组织互助共济的社会功能。资格权的消灭由五类事件触发：一是资格权人自然死亡抛弃权利；二是资格权人放弃集体成员资格而抛弃权利；三是国家为公共利益征收宅基地；四是集体为公共利益收回宅基地；五是自然灾害导致土地灭失。
3.使用权
经过重构后的使用权具备更为完整的权能，其取得，一是可以是资格权人基于资格权从所有权人取得使用权，二是受让人可以从资格权人或使用权人手中取得使用权。使用权的权利主体向城乡社会开放，可以是城乡任何自然人、法人或非法人组织。不再限定使用权的流转范围，转让、互换、赠予、继承、出租、抵押、入股等方式的流转行为均被法律认可。资格人流转出使用权时，须向所有权人支付经济对价。使用权的消灭由五类事件触发：一是使用权人自然死亡抛弃权利；二是国家为公共利益征收宅基地；三是集体为公共利益收回宅基地；四是自然灾害导致土地灭失；五是使用权期限到期。
作者单位：浙江大学土地与国家发展研究院
中国乡村发现网转自:《土地科学动态》2018年第四期 微信公众号（原创）
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