——基于福建三村田野考察视野
编者按：文物法中，对历史建筑有“谁使用，谁维修”的规定。然而，在现实中，特别是在古村落保护中，政府相关部门很难直接插手监管房屋的使用情况。因为古宅属于私产，产权所有人出售或租赁古宅的行为属于私权。所以，这往往导致古宅租赁后无人修缮，甚至私自更改室内布局与结构的现象，造成古宅事实上的破坏。鉴于此，在古城古镇古村立法保护时应该明确规定古宅出售或租赁后，须在规定时间内变更保护管理责任人，否则，将依法予以处罚。对历史建筑的保护，我们“不求所有，但求所在”。
在古村中，随着原住民的流失，古建筑闲置，租赁现象普遍存在。在这种古建筑的所有权人和使用者相分离的情况下，由于所有权人不在场，或古建筑的产权属于多个主体，所有权人很难或怠于对古建筑的使用情况进行监管；使用者不同的租赁目的、素质、财力、意识直接决定了古建筑的命运。在古建筑的产权私有的情况下，政府相关部门也很难直接插手监管房屋的使用情况。这样一来，就形成了“三不管”的一个空白格局。如何划分三方的权责利，对古建筑进行有效管理，是古建筑保护方面亟需破解的一个难题。
一、商业型租赁与居住型租赁
2017年7月中南大学中国村落文化研究中心与法学院联合开展“古城古镇古村落保护立法问题”暑期田野考察，福建考察小组在对琴江村、霍童村和崇武古城进行考察的过程中发现，这几个村出国务工人员比较多，古建筑里租住着许多外来打工者。从租赁的目的来看，外来人口租赁古建筑一般分成两种情况，一种是商业型租赁，带有旅游开发的性质，这种情况下古建筑有可能得到比较好的修缮，但如果把控不好，也可能导致古建筑原有风格的改变。由于古建筑产权较为复杂，这种租赁情况比较少。另一种是居住型租赁，使用者一般是外来务工人员，这种情况下，由于使用者不良的生活习惯、保护意识的缺乏或资金限制，并不会主动地去维护修缮古建筑，为了生活方便，甚至有意无意地对古建筑造成一定程度的破坏，这种古建筑破损毁坏的情况比较普遍。
在琴江村，黄恩浩故居被租给一个外地的古董商，这个古董商看到村里古建筑残缺破损的现象十分痛心，以每年上万元的价格租下黄荣浩故居，租期十年，再出资二十余万元进行修缮，使得整个宅院绿意盎然、生机勃勃。书画、石钵、根雕，处处显示着主人的品味，让人流连忘返。商人平时自己住，也会短期租借给志同道合的一些朋友用于聚会和亲子活动，收取一定费用。他对于租借的对象会精心挑选，一般租给保护意识比较强的人。古建筑里陈列着许多搜集来的古玩字画，墙上贴着介绍琴江村历史的照片，打造成民俗博物馆的形式。尽管房屋修缮得古色古香，但村支书对此却不太认同。村支书认为，琴江村作为历史上的八旗满族屯兵驻地，姓氏很多，村里原本是打算从姓氏文化的角度打造旅游文化，每个宅子突出一种姓氏，讲述这个姓氏家族的历史。由于古董商的租赁行为属于个人行为，并未与村里进行沟通，改造风格也与村里的设想相差很远。
黄恩浩故居对面是许建廷故居，里面住着几个外来务工者，每月租金一百元，诺大的宅地散乱地堆满了各种杂物，院子中用塑料网隔成几块，分别养着鸡鸭，古亭里拉了几根绳子挂满了衣服，整个院子显得破烂不堪。据住户介绍，不久前电视台对这里作了宣传，很快花园首进围墙窗棂用来做隔断的三个罕见的粉彩瓷花瓶就不翼而飞了。是被盗还是自盗，无人追究。承租者只是把这里当作临时的落脚地，似乎连基本的干净整洁都无暇顾及，法律意识、保护意识淡薄，防火、治安、卫生都成问题，村里对于这种情况也是听之任之，缺乏约束和引导。
在崇武古城、霍童村，租赁现象也很普遍。许多从安徽、四川来这边打工的人租住在古建筑里，租金每年一千五百元，比外面便宜很多。承租人往往对古建筑的历史和价值不甚关心。房主一般在县里或市里买了新房，不愿意住在低矮狭窄、采光不好的古建筑里，宁可廉价出租。调研中还发现，不少居民未经批准就对历史建筑进行外部修缮装饰，添加设施。因为多数古建筑内部采光通风等条件已然不能满足现代人的生活需要，如果不改造，房子很难租赁出去，于是就出现了房主默许租户对房屋进行适当改造的现象，对古建筑和当地村落的整体风貌造成了很大的影响。
目前国家每年划拨的保护经费尚不能保证现有文物保护单位的修缮，更不可能去保护散落在民间的一些有价值的未列入文保名录的古民居。被闲置的古建筑，如果无人居住或不及时修缮，很快会腐朽。由于古建筑的产权大多属于私人，房主进行出租，村委会和政府并不能出台强制措施禁止。如果有相应的法律约束机制，租赁对出租者和承租人来说无疑是一种互惠又能有效保护古建筑的方式。
二、村民租赁古建筑行为的动机及其负面影响分析
一个古村落没有了古建筑，往往就意味着没有了优秀的历史文化遗产。而古建筑作为承载着大量传统村落文化遗产资源的“活化石”，具有不可再生性、不可替代性，是人类共享的公共文化资源。保护古建筑就是将蕴含在其中的历史人文信息力求完整的表达与传承，然而在从事这一公共事务中，商业行为与空间权利的私人化必定导致其公共属性一定程度的削弱。村民的租赁古建筑行为尽管表面呈现的是市场行为，但其形成的原因及造成的影响具有深层次含义，作者试图以管理学、经济学、社会学的视野进行剖析。
1.有限理性行为造就“公地悲剧”
在制度约束的缺乏下，公共事务中的绝对自由必然会因公共资源有限性与个人欲望无限性之间矛盾而造成公共资源滥用、破坏、甚而枯竭。人的行为一般是基于自身需求和预设目标而成的一种行动过程活动。村民租赁古建筑行为是为了满足其物质的需要，并达到一定目标而呈现出一系列的活动过程。面对市场经济，这种行为似乎是为了获得资金回报而通过社会交换所表现出来的“最优”理性行为，但由于受各种制度与外在环境的制约，实质是不需要支付维护古建筑成本下的有限理性行为。在与承租人洽谈时，满意准则和适宜性便成为村民租赁行为的行动基础。
公地悲剧理论是由美国生物学家加勒特·哈丁教授在1968年提出的，其核心思想就是在一个具有多个拥有者的“公地”的公共资源环境中，每个拥有者都有权使用“公地”，由于过度使用而造成“公地”的公共资源损失却由所有使用者共同承担，每个人基于自身利益出发而追求利益最大化是产生公地悲剧的根源。作为经济行为主体，长期存在的小农意识造就了村民对自身以外事务的漠视，难以形成对“公地”——古建筑的共享概念，导致的最终后果就是，对公共资源最大收益的内部化，而其维护成本被有意或无意的外部化。如今的琴江村、霍童村、崇武古城已然成为众多商品与服务的市场交易场所，旅馆、饭店、杂货店、手工艺作坊甚至古玩店随处可见，携家带口的外地务工人员承租古建筑现象较为普遍，往昔的农业经济已不复存在，静谧而祥和氛围已然消失，取而代之的是商业经济崇尚，功利关系膨胀，人情关系冷漠，文化认同感和归属感降低，古建筑内之脏、乱、臭形象成为常态，文化资源日渐灭失。古村落的公共资源被过度地使用，文化环境进一步恶化，“公地悲剧”逐渐凸显。
2.生活空间的转变衍生“破窗效应”
村民在个人选择外出行为上，一般由三个层次理性指引：生存理性、社会理性和经济理性。生存理性是最基本层面，只有村民生存理性得到满足，才会考虑其它两种理性。在劳动力短缺的城镇中，生存能力已无障碍，外出就业内源力得以实现；外来文化不断侵蚀，村民们凝聚力日渐消解，外出就业推动力已然出现；城镇化进程加快，城市土地、户籍管理制度放宽以及教育、医疗条件先进，外出就业吸引力得以产生；九年义务教育，大学门槛降低，文化素质能力普遍提高，就业方向掌控力得以增强。基于“四力”基础上，现实中许多村民生活空间已发生转变，不再居住祖宗留下来的老宅，在追求经济利益的有限理性下，与其让它闲置，不如租赁出去。然而，在没有租赁合同，或有租赁合同但责任和义务条款缺失情况下，由于产权不是自己的，古建筑风貌与价值保持事不关己，承租人往往视古建筑为临时居所，基于生活随性需要，或将古建筑变为养殖场，鸡鸭成群，或随处钉挂物件，衣被杂乱不堪……陈旧的古建筑，越发变得破旧不堪，物质资源和承载在其中的文化价值受到极大破坏，而出租人、承租人甚至政府均无动于衷。
早在1982年，美国学者威尔逊和凯琳首次提出了“破窗理论”，其要旨是在一个社会环境中，如果让某种不良行为听之任之，就会无形地诱导人们效仿，甚至会变本加厉。在约束机制的缺失下，毫无修缮成本的投入而又能获得收益，利益的驱动导致古建筑之“破窗”行为即租赁行为逐渐被他人效仿，进而演变为普遍现象，个体破坏力渐成社会破坏合力，古村落的历史风貌和原生态环境遭到人为破坏，直至“破窗效应”产生。
三、租赁行为凸显法律保护薄弱环节
1.租赁主体法律保护意识欠缺
据了解，琴江村自古以来就有“侨乡”的美名，许多村民远赴国外打拼，留下一座座空心宅。目前村里有三四百户，原住民只占十分之一，大量的住宅都是租给外来务工者，商业型租赁比较少。一方面是许多村民以每月一百多元的低价租给外来务工人员，任由其破坏；另一方面是有着文创梦想的许多民间人士想租房而不得，原因何在？一是因为房屋产权复杂，文创者很难说服各房主接受统一的条件。二是村民希望在短时间获利，文创者一般从投资到收回成本需要一定周期，所以签订的合同时间较长，一般是十年以上，而村民担心时间太长失去对房屋的所有权。因此出现了村民宁可低价出租给务工者的现象。这些外来务工人员普遍文化素质不高，往往在宅内饲养家禽、钉挂物件，造成一些文物的极大破坏。依据《中华人民共和国文物保护法》第二十六条“使用不可移动文物，必须遵守不改变文物原状的原则，负责保护建筑物及其附属文物的安全，不得损毁、改建、添建或者拆除不可移动文物。”可见，无论从老宅户主还是租赁户来说，都有触犯国家法律之嫌。种种现象，显示出村民对合同法、文保法、物权法等相关法律了解不深，缺乏法律保护意识。
2.政府监管不力，缺乏法律追责机制
古建筑不仅具有私人性，同时也是社会文化遗产，租赁行为不仅涉及租赁双方，政府也应该进行正确引导和规范。对租赁双方的上述古建筑破环行为，当地政府虽感痛惜，但往往缺乏有效监管手段，以至于这种涉嫌违法行为延续至今。依据福建省2017年最新颁布的《福建省历史文化名城名镇名村和传统村落保护条例》第六条“县级以上地方人民政府及其有关部门应当加强历史文化名城、街区、名镇、名村，传统村落和历史建筑保护的宣传教育，普及保护知识，提高公众保护意识。”《中华人民共和国文物保护法》第二十六条规定“危害文物保护单位安全、破坏文物保护单位历史风貌的建筑物、构筑物，当地人民政府应当及时调查处理，必要时，对该建筑物、构筑物予以拆迁。”事实上，地方政府在宣传和教育方面做得并不到位，对村民的私自搭建行为有时也很难进行有效拆除。《条例》第五十四条“违反本条例规定，县级以上地方人民政府及其有关部门和乡(镇)人民政府的工作人员不履行监督管理职责，发现违法行为不查处或者有其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊行为的，依法给予处分：构成犯罪的，依法追究刑事责任。”法律的生命力和活力就在于实施，由此可知，现实中琴江村当地政府有不作为之嫌，而又没有给予相应的处分，此责任又由谁来承担，现行法律法规缺乏相应的追责机制。《条例》第四十三条“国有历史建筑由使用人负责维护和修缮，非国有历史建筑由所有权人负责维护和修缮，城市、县人民政府可以给予资金补助。所有权人不具备维护和修缮能力的，城市、县人民政府应当采取措施进行保护。”“可以”这一模糊概念在实践中往往变为不可以，从而导致许多古建筑所有权人因得不到政府资金补助而不履行维护和修缮的义务，此外“不具备维护和修缮能力”如何界定，该条例也没有明确，因此法律法规定位模糊，难以实施。
四、规范古建筑租赁行为的法律反思
1．古建筑租赁与普通房屋租赁的差异
关于古建筑租赁，除了《文物保护法》以及各级政府颁布的关于保护古城、古镇、古村落的实施条例如《福建省历史文化名城名镇名村和传统村落保护条例》、《福建省“福建土楼”世界文化遗产保护条例》中对其有原则性的规定（如不得改变古建筑的原有用途，不得随意拆建古建筑）外，目前还没有专门的法律条文对其进行专门的界定和规范。一般都是将古建筑看作普通不动产，直接适用关于房屋租赁的有关规定，而对于古建筑修缮保护等特殊义务完全靠当事人自主约定。也就是说实际上对于现有的古建筑租赁现象，法律规制方面尚属空白。
古建筑租赁与普通住房租赁的标的物都是不动产，签订的合同都属于不动产租赁合同，是对房屋享有一定权益的人对自己所享有的房屋权益进行处分和收益，从而更好地保障房屋价值得以实现的一种手段。两者之间的不同主要集中在以下几个方面：
（1）普通住房租赁主要涉及私益，古建筑租赁关乎社会公益
普通住房租赁的利益主体主要包括出租人和承租人双方，对不动产住房享有所有权的出租人通过将住房的占有权和使用权交给承租人，由承租人支付一定数额的租金，双方自愿订立协议，明确租赁期间双方的权利义务即可成立。不动产所包含的权益由租赁双方协议分享，不动产面临的风险也由租赁双方分担。但是古建筑却不同，虽然有很大一部分古建筑目前属于私人所有，由于建造年代久远，保留了特定历史时期的建筑风格样式等属性，在其所有权人对其享受各项权益的同时还承担了为人文社会科研提供研究对象，提供历史见证，增强民族文化自豪感等一系列社会公益职能，因此可以说，古建筑作为租赁合同的标的物是具有私人与公益双重属性的。
（2）古建筑所有权人承担特定的保护义务，而普通房屋的所有权人不承担
《文物保护法》第六条规定“属于集体所有和私人所有的纪念建筑物、古建筑和祖传文物以及依法取得的其他文物，其所有权受法律保护。文物所有者必须遵守国家有关文物保护的法律、法规的规定。”这一条明确了私人对其享有的古建筑和祖传文物享有所有权，并且该所有权受到法律保护，值得注意的是在法律承认其所有权人权益的同时，还明确规定文物所有者必须遵守国家有关文物保护的法律、法规的规定。比如第二十一条“非国有不可移动文物由所有权人负责修缮、保养”，第二十五条“非国有不可移动文物不得转让、抵押给外国人”，第二十六条“使用不可移动文物，必须遵守不改变文物原状的原则，负责保护建筑物极其附属文物的安全，不得损毁、改建、添建或者拆除不可移动文物。”这实际上是对古建筑所有权人的一种保护性限制，即古建筑的所有权人在依法行使其各项所有权益的同时，基于古建筑承担有社会公益属性的特质，其权利行使又受到一定程度的限制，在此基础上可能还要额外承担法律明确规定的保护和修缮的义务。对于普通房屋的所有权人来说，不存在这些特殊义务，也没有法律意义上的修缮和保护责任。因此租赁双方在签订住房租赁合同时对于权利与义务的约定应当有所不同。
（3）古建筑价值难有确定的考量，租赁市场规范困难
古建筑不单单承担了住房功能，在此之上，可能由于其历史年代久远、建筑风格迥异、数量稀缺等无法定量评估的原因使得古建筑的价值具有很大的不确定性。在琴江村的个案中，许建廷故居的租金是每月一百元，租期没有定，黄恩浩故居的租金是每年一万元，合同期限为十年。更具价值的许建廷故居租金反而更加低廉，这与普通住房租赁不同。在古建筑租赁市场中，难以形成一个可以作为参照的标准价，这是由每一个标的物个体的特殊差异决定的，也就是说，在某种程度上，我们可以将每一座古建筑看作是不可再生的特定物，而不是批量存在的可替代物，这就给规范古建筑租赁市场带来了难题。若当事人就古建筑租赁合同发生纠纷，很难有一个特定的标准进行衡量，不利于古建筑租赁市场的规范治理。
2.完善古建筑租赁行为的法律构想
房屋租赁合同规定，在承租期间，未经甲方同意，乙方无权转租或转借该房屋；不得改变房屋结构及其用途；由于乙方人为原因造成该房屋及其配套设施损坏的，由乙方承担责任。那么古董商的转借行为是否经过了甲方同意？在院子里养鸡鸭算不算改变房屋用途？乙方对房屋造成的损坏如何认定？一般房主出租古建筑只是为了收取低额的租金，签订的合同也比较简单，对于古建筑的保护缺乏细致完善的条款。古建筑似乎成了一个弃之可惜的鸡肋，这种人为的破坏让原本风雨飘摇的古建筑更加雪上加霜。因此尽快给古建筑租赁提供一个明确的法律上的约束，规范租赁市场，才能更好地保护这些文化遗产。
（1）实行古建筑租赁审查登记制，规范古建筑租赁市场
古建筑租赁在承载着所有权人私益的同时还关乎社会公益，实行古建筑租赁审查登记制度有利于政府相关部门介入到其中，规范相关利益人的作为。
首先，政府要建立起对作为交易标的物的古建筑的审查制度。《中华人民共和国城市房地产管理法》和《城市房屋租赁管理办法》中有相应的登记备案规定，但在实际中缺乏法律效力。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第九条规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力。”基于古建筑保护的特殊性，应明确古建筑的保护等级，确定其所有权主体，并查明该古建筑是否可以作为交易的标的物。对于符合标准的古建筑，允许相关利益主体在明确权责归属之后，进行备案登记；而对于不属于交易范围之内的古建筑，应结合《文物保护法》的基本精神和指导原则对古建筑租赁过程中的交易双方进行引导规劝，以保护所有权为出发点，平衡私权与公益之间的关系。
其次，要对参与古建筑租赁过程中的各方主体进行形式上的审查，区分商业型租赁与居住型租赁。对于商业型租赁，应该本着不改变古建筑原有建筑风貌和用途的原则对其经营主体和实际经营范围进行审查，对于有损古建筑风格样式，或者不利于古建筑保护的商业型租赁，按照古建筑的保护等级，对于关乎重大社会公益的古建筑租赁，一律不予批准。
最后，要对交易之前的古建筑整体状况进行数据，图像信息采集，并归档备案。由此敦促交易双方在履行租赁合同的过程中不能损坏古建筑的原貌，不得随意添置或者改建古建筑。
（2）明确古建筑租赁中利益主体的权利与义务分配规则
原则上在古建筑租赁过程中，出租人只是将房屋的占有权和使用权出售给承租一方，由承租人给付一定租金，至于房屋的保护义务以及修缮责任并不随租赁关系的成立而转移。古建筑的出租人一般将法律规定的修缮和保护义务看作是一种沉重的负担，宁愿低价格出租作为权且逃避自己责任的方式之一。而承租方作为外来人，对于古建筑并没有根深蒂固的历史认同感和责任感，古建筑作为他们廉价租赁来的临时住所，仅仅具有居住的实用功能，而没有文化功能。出于这样的交易心理，双方在签订租赁合同的过程中很容易忽略掉与古建筑保护和修缮相关的具体规定，导致责任主体的缺失，造成出租人“不管不问”，承租人“随意糟蹋”的痛心局面。
因此，政府在这一过程中有必要加强引导，如可以将租赁合同中的修缮、保护责任条款和相关费用的承担规则条款作为古建筑租赁合同的生效要件，将古建筑的保护义务落到实处，做到有法可依，有文可考，从根本上杜绝权责主体缺失的交易弊病。
（3）政府加强引导，呼吁社会公众参与，提高居民的法律保护意识
古建筑的公益属性决定了我们每个人都有义务保护其不受损坏。但在目前的环境下，一般只有政府与利益相关人参与其中，并且时时还会由于政府监管不利，利益相关人责任疏忽致使古建筑保护处于空白状态。
对此，我们可以成立专门的古建筑保护协会，或者呼吁一些公益组织关注古建筑的保护。当地政府加强政策引导，充分挖掘当地的历史文化资源，激起当地居民以及同宗族的海外华人华侨的历史认同感和责任感。加大招商投资引进，以切实的利益反哺调动当地居民的积极性，做到权责与利益相统一。
另外，普及法律常识，增强古建筑所有权人的法律保护意识，可设立专门的法律援助机构，对村民处置古建筑的行为进行合法的规制和引导。
中国乡村发现网转自：中南大学中国村落文化研究中心 微信公众号
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